以案释法案例三

2021-09-23 泰安市住房城乡建设局 浏览量:
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案例3

某小区项目施工单位转包案

一、基本案情

2016年3月,A建筑公司(房建总承包贰级资质,法定代表人甲)承揽了该省B开发公司开发建设的某小区建设项目,监理单位为E监理公司。项目总建筑面积9.5万平方米,其中地上建筑面积7.3万平方米,地下建筑面积2.2万平方米。2016年3月,A建筑公司按照B开发公司安排和要求,组织施工人员进入施工现场进行“三通一平”和搭设临建设施。2016年7月起开始进行土方开挖,案发时工程形象进度为深基坑支护。2016年8月,建设行政主管部门对该项目进行执法检查,发现该工程涉嫌转包,遂立案调查。

二、查处情况

经查,A建筑公司承揽某小区建设项目后,和工程承包人乙达成口头协议,由乙挂靠A建筑公司承包工程实施任务,A建筑公司委派乙组成施工项目部。之后,乙联系分包工程承包人丙、丁、戊以劳务分包的形式将该建设项目肢解,分别转包给丙、丁、戊三人。

2016年3月起,乙组织施工管理人员和劳务施工队伍陆续进场,按照建设单位要求于2014年4月起开始平整场地,搭设临时建筑设施。2016年7月起,进行基坑大开挖和基坑支护及降水工程施工。

本案调查终结后,执法机关依据《行政处罚法》的有关规定,于2016年9月11日向A建筑公司送达了建设行政处罚事先告知书、建设行政处罚听证告知书,A建筑公司于2016年9月12日回复,要求召开听证会。A建筑公司认为,该工程未办理施工手续应视为不合法工程,但不存在转包或挂靠行为,且工程形象进度尚为土方开挖,A建筑公司没有给工程造成损失,希望主管部门考虑企业经营困难,酌情减免处罚。

三、处理结果

该省建筑管理条例第二十五条规定:“禁止倒手转包工程。建筑工程总承包可以将承包工程中的非主体工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但是除总承包合同约定的分包外,必须经建设单位同意。分包单位不得将分包工程再分包。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”A建筑公司行为已构成违法行为。鉴于当事人能够积极配合执法调查,积极纠正违法行为,依据该条例第五十八条的规定,“有下列行为之一的,责令改正或停止违法行为,处以1万元以上10万元以下的罚款,由违法所得的,予以没收:......(七)承包单位将承包的工程倒手转包的,或违反本条例进行分包的,或以带资、垫资款作为竞争手段承揽工程的......”,责令A建筑公司立即停止违法行为,对A建筑公司处以2万元罚款的行政处罚。

四、法律法规辨析

《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。”住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条规定:“存在下列情形之一的,属于转包:(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的......”根据以上规定,我国法律法规严格禁止转包行为和承包单位将建筑工程直接分包的行为。

《建筑法》第六十七条规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并出罚款。可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”针对施工单位的转包行为,执法机关应当责令改正,没收违法所得,并处罚款,同时可以责令停业整顿、降低资质等级等,情节严重的可以吊销资质证书。

关于具体的罚款数额,《建设工程质量管理条例》第六十二条规定:“承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。”第七十三条规定:“依照本条例规定,给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。”根据以上规定,对于转包的施工单位,应当处以工程合同价款0.5%——1%的罚款,同时对单位责任人员处以单位罚款数额5%——10%的罚款。

此外,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十四条规定:“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人,除应按照本办法第13条规定予以相应行政处罚外,还可以采取以下行政管理措施:......(二)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招投标活动,承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。......”执法机关可根据该条规定限制施工单位在3个月内不得参加违法行为发生地的招投标活动并承揽新的工程项目,同时对其资质进行核查和限期整改。

五、对比分析

本案执法中的问题在于执法依据的效力问题。该省建筑管理条例是省人大常委会制定的地方性法规,《建设工程质量管理条例》是由国务院制定的行政法规。《中华人民共和国立法法》(下文简称《立法法》)第八十八条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”可见,当行政法规与地方性法规规定不一致时,应当适用行政法规。也就是说,在本案中,执法机关在遇到法规冲突时,应当优先适用《建设工程质量管理条例》的相关规定。《建设工程质量管理条例》第六十二条对转包或违法分包行为的罚款数额规定是合同价款的0.5%以上1%以下,该省建筑条例第五十八条规定对转包行为或违法分包行为的罚款数额是1万元以上10万元以下,二者的罚款数额明显是有较大区别的。如果适用《建设工程质量管理条例》的规定,即使对违法主体处罚款的下限,除非本案合同价款为400万元以下,才可能处以2万元的罚款。事实上,考虑到本案的建设项目总建筑面积9.5万平方米,根据市场调查,其工程价款高于400万元,因此处以2万元的罚款显然是较轻的。所以本案应当根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定,对A建筑公司处以责令改正、没收违法所得,并处以合同价款的0.5%——1%罚款的处罚,同时可以根据具体情节采用责令停业整顿、降低资质等级处罚措施。鉴于本案处罚对象能够积极配合执法调查,纠正违法行为,可按照下限进行处罚。此外,对单位法定代表人甲及其他直接责任人员应处以罚款。

本案执法中的另一个问题是处罚不完善。本案中,A建筑公司承包某小区建设项目工程后,与乙达成口头协议,由乙实际完成工程施工任务,之后乙建立了施工项目部,并将工程进行了违法分包。行政执法机关没有对A建筑公司出借资质以及乙挂靠A建筑公司承揽工程行为进行处罚;没有对B开发公司未取得施工许可证擅自开工的行为进行处罚;没有对丙、丁、戊无资质承揽工程的行为进行处罚。

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