案例2

某商品住宅工程建设单位肢解发包与

未取得施工许可证擅自施工案

一、基本案情

某商品住宅项目总建筑面积14.4万平方米。项目建设单位为A开发公司，施工总承包单位为B开发公司。项目于2016年5月开工建设，案发时施工单位C工程公司正在进行基坑围护工程的施工。2014年11月，建设主管部门在安全检查中发现A开发公司涉嫌肢解发包地下室基坑支护工程且未取得施工许可证擅自组织施工。

二、查处情况

2016年11月11日，建设主管部门在现场检查中发现违法行为后，执法人员依法搜集了情况说明、相关合同等证据，询问该公司法人代表授权委托人并制作了笔录，进行立案查处。经查，2016年5月6日，在B公司尚未进场的情况下，A公司与C公司订立合同，将地下室基坑支护工程直接发包给C工程公司，合同金额900万元，并于2016年5月26日开始施工。

综上所述，依据《建设工程质量管理条例》第七条和第十三条规定，本案查处了以下违法行为：一是肢解发包；二是未办理施工许可证擅自施工。

三、处理结果

A开发公司违反了《建设工程质量管理条例》第七条和第十三条禁止肢解发包及未取得施工许可证擅自开工的有关规定。依据《建设工程质量管理条例》第五十五条和第五十七条的规定，执法部门对A开发公司处罚款16.2万元。

C工程公司违反了《建筑工程施工许可管理办法》第三条“应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工”的规定。根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，建设行政主管部门对C公司处罚款1.8万元。

四、法律法规辨析

《建设工程质量管理条例》第七条第二款规定：“建设单位不得将建设工程肢解发包。”本案中，A开发公司擅自将地下室基坑支护工程单独发包给C工程公司的行为已经构成肢解发包。《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”

《建设工程质量管理条例》第五十七条规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处合同价款1%以上2%以下的罚款。”

《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位处以罚款。”依据该规定，还应当对施工单位进行处罚。

针对以上两个违法行为，建设行政主管部门对A开发公司处罚款16.2万元，对C工程公司处罚款1.8万元。

五、对比分析

本案例涉及两项违法行为：一是肢解发包；二是未取得施工许可证擅自开工。

第一，关于肢解发包问题，《建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七条均明令禁止。《建设工程质量管理条例》第七十八条：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”但是，就那些属于“应当由一个承包单位完成的建设工程”，本条例没有明示。不过，在绝大多数地方性法规以及执法实践中，建设单位应以单位工程或分部分项工程为最小发包标的。本案中，A开发公司将基坑支护分部分项工程单独发包给C工程公司，属于典型的肢解发包行为。因此在出发过程中，建设主管部门除依法对A公司进行罚款外，还应责令其改正违法行为。

第二，未取得施工许可证擅自开工。施工许可制度是确保建设工程项目依法完成、防范质量安全事故的有效制度安排。A开发公司将达到一定规模的危险性较大的基坑支护工程发包给C工程公司，在没有办理施工许可证情况下擅自施工，给施工质量和安全都带来了严重隐患。依据《建筑法》第六十四条以及《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定，建设行政主管部门应根据现场是否具备开工条件，作出责令停止施工、限期改正、处以罚款的行政处罚。