案例1

某商品住宅项目建设单位违法发包案

一、基本案情

某商品住宅项目共有5栋多层建筑，一栋配套公建及地下车库。总建筑面积1.2万平方米。项目建设单位为A开发公司，施工总承包单位为B工程公司。项目于2016年8月开工建设，建设单位将包含在施工总承包合同范围内的消防专业工程另行发包给C消防设备公司，合同价款58万元；将门窗工程发包给D门窗安装公司，合同价款125万元。案发时工程主体已完工，正在进行消防作业，门窗尚未安装。

二、查处情况

2017年7月，建设主管部门抽查该项目时发现，建设单位A公司将总承包合同范围内的消防工程和门窗工程另行肢解发包。依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，建设主管部门经过调查，认定建设单位A开发公司存在肢解发包的违法行为。

三、处理结果

依据《建设工程质量管理条例》第五十五条，建设主管部门对建设单位A开发公司处罚款0.951万元。其中，对另行发包消防专业工程的违法行为处0.29万元（58万元×0.5%）罚款；对另行发包门窗专业工程的违法行为处0.625万元（125万元×0.5%）罚款。

四、法律法规辨析

《建筑法》第六十五条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，除以罚款。”

《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应等级资质的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”本案中，建设单位已将该工程的施工总承包发包给B公司，却又将消防专业工程和门窗工程另行发包，属于肢解发包的违法行为。

《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”因此，可给以建设单位合同价款0.5%以上1%以下的行政处罚。

五、对比分析

《建设工程质量管理条例》第七十三条规定：“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上和10%以下的罚款。”本案遗漏了对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，应当增加该项处罚，即处罚款0.915万元（5%——10%）。

本案在做出行政处罚的同时，没有责令其改正违法行为，对于消防工程，应视现场工程量完成情况决定是否采取改正措施。由于门窗工程尚未开工，应当责令建设单位改正。在实践中，对于肢解发包行为的整改，可依法确定合同无效后，由总承包单位自行施工或依法分包。